1. בתובענה זו עותרים המבקשים לסעד הצהרתי שלפיו ההגדרה של "רופא מומחה" בתקנוני תוכניות שירותי הבריאות הנוספים של המשיבות 1-2 (להלן:- "
המשיבות"), היא הגדרה מפלה, בלתי סבירה, בלתי-מידתית, הפוגעת בזכויות היסוד של המבקשים לחופש העיסוק ושל המבוטחים המבקשים לחופש בחירה ברופא המטפל, ולכן, היא בטלה או ראויה לביטול ולהחלפה. הגדרה זו קובעת כיום ש"רופא מומחה" לצורך זכאות המבוטחים להחזר כספי בגין התייעצות עם רופא מומחה בארץ, הוא "
רופא מומחה כדין, אשר משמש כיום או בחמש שנים האחרונות כמנהל מחלקה, סגן מנהל מחלקה או מנהל יחידה בבית חולים ממשלתי או ציבורי אחר, או שהינו פרופסור באחד מבתי הספר לרפואה במדינת ישראל"(להלן:- "
ההגדרה"), ואילו המבקשים סבורים שההגדרה החילופית אמורה לכלול כל רופא מומחה שהוסמך כרופא מומחה על-פי הדין במדינת ישראל (להלן: - "
ההגדרה החילופית").
המבקשים עותרים עוד שייקבע שעל המשיב 3 (להלן:- "
שר הבריאות") להורות למשיבות לתקן ולהחליף את ההגדרה הנ"ל בהגדרה החילופית.
2.
הרקע העובדתי והנורמטיבי
(א) המבקשים 1-52 (להלן:- "
המבקשים" או "
המומחים") הם רופאים מומחים בענפי רפואה שונים, העוסקים בתחומי מומחיותם בבתי-חולים, במרפאות ובקליניקות פרטיות ברחבי הארץ (רשימת המבקשים, תחום התמחותם, שנת קבלת תואר מומחה ובית החולים בו עובד כל אחד מהם צורפה כנספח "א" לתובענה). המבקשים למדו והשתלמו בתחומי מומחיותם משך שנים רבות בארץ ובעולם, תוך השקעת מאמץ מנטלי ופיזי, זמן רב והוצאות כספיות ניכרות.
המבקשים 53-55 הם מבוטחים בשירותי בריאות כללית החברים בתוכנית שירותי הבריאות הנוספים שמספקת שירותי בריאות כללית, והמבקשים 56-58 הם קבוצת מבוטחים בקופת חולים מאוחדת, החברים בתוכנית שירותי הבריאות הנוספים שהיא מציעה (להלן יכונו מבוטחי המשיבות החברים בתוכניות שירותי הבריאות הנוספים כפי שהם מוגדרים בסע' 10 לחוק:- "
העמיתים").
המשיבה 1 (להלן:- "
הכללית") והמשיבה 2 (להלן:- "
המאוחדת") הן קופות חולים מוכרות מכוח סעיפים 24 ו-67 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (להלן:- "
חוק הבריאות" או "
החוק"). המשיבות, הפועלות מכוח חוק הבריאות, מעניקות שירותי בריאות למיליונים מתושבי מדינת ישראל.
(ב) חוק הבריאות קובע את זכותו של כל תושב ישראל לשירותי בריאות (סע' 3 לחוק), כשהמדינה היא האחראית למימון סל שירותי הבריאות, וקופות החולים אחראיות כלפי מבוטחיהן למתן מלוא שירותי הבריאות הניתנים במסגרת סל שירותי הבריאות הקבוע בחוק (להלן:- "
סל הבריאות"). סע' 7 לחוק קובע, ששירותי הבריאות שניתנים על ידי קופות החולים הם רק אותם שירותים שנכללים במסגרת סל הבריאות. לגבי שירותים אלה, המפורטים בתוספת השניה והשלישית לחוק, נקבע במפורש שיינתנו על ידי קופות החולים למבוטחיהן.
(ג) סע' 10(א) לחוק הבריאות קובע, שקופות החולים רשאיות להציע למבוטחיהן תוכניות לשירותי בריאות נוספים (להלן:- "
השב"ן"), שאינם כלולים בסל הבסיסי. מכוח סעיף זה מפעילות קופות החולים תוכניות שב"ן, בהתאם לתקנון שהותקן לשם כך על ידי כל קופה וקופה (להלן:- "
תקנון תוכנית השב"ן") וכולל סייגים, תנאים ואת שיעורי ההשתתפות העצמית של המבוטחים בשירותי השב"ן השונים. זכותו של מבוטח בקופת החולים לקבל את מלוא השירותים להם הוא זכאי מכוח חוק הבריאות אינה מושפעת מהצטרפותו או אי הצטרפותו לתוכנית השב"ן שמציעה הקופה (סע' 10 ו-21 לחוק הבריאות).
על-פי סע' 10(ו) לחוק הבריאות תוכניות השב"ן צריכות להיות מאוזנות מבחינה כלכלית ואקטוארית. תוכניות אלו אינן מתוקצבות מתקציב המדינה, והכנסותיהן צריכות לשמש להוצאותיהן בלבד, כמשק אוטרקי המממן את עצמו. עבור חבר5ת בתוכניות השב"ן משלם המבוטח תשלום חודשי נוסף על מס הבריאות בו הוא מחוייב על פי החוק. לטענת המבקשים, תוכניות השב"ן אינן גרעוניות ויש בהן אף עודפים כספיים. יחד עם זאת, הוראה זו - תכליתה להפריד בין שירותי השב"ן והתשלום שמשולם בגינם לבין שירותי הבריאות שמחוייבות הקופה לספק במסגרת הסל.
(ד) שר הבריאות הוא הגורם המוסמך על פי סע' 10 לחוק לאשר את תוכניות השב"ן בהתאם לעקרונות שנקבעו בחוק, להורות לקופות החולים לתקן כל פגם או ליקוי בתוכניות השב"ן, ולקבוע כללים בכל הקשור להפעלה ראויה של התוכניות (סע' 10(א), 10(ז) ו-10(ח) לחוק הבריאות). בתקנונים אלה של השב"ן נעוץ סלע המחלוקת, כפי שיובהר להלן.
(ה) בפרק ד' לתקנון תוכנית השב"ן של המשיבה 1, "
כללית מושלם", מוגדר סל השירותים של התוכנית, דהיינו: הבדיקות, הטיפולים, הניתוחים והסיוע להם זכאים העמיתים, וכן מגדיר את תנאי הזכאות ואת אופן הספקת השירות בכל אחד מהנושאים הכלולים בו (נספח "ב" לתובענה). בסע' 1 בטבלת השירותים הרפואיים שבפרק ד' לתקנון נקבע, כי מבוטח זכאי לשלוש התייעצויות בשנה קלנדרית עם רופא מומחה בארץ, שאינו הרופא שמבצע את הטיפול הרפואי נשוא ההתייעצות. הייעוץ יבוצע בפרקטיקה הפרטית של הרופא המומחה או במסגרת שירותי רפואה פרטיים בבית חולים ציבורי בירושלים. רופא מומחה מוגדר בסע' 6 לתקנון כ"
רופא המשמש היום או בחמש השנים האחרונות כמנהל מחלקה, סגן מנהל מחלקה או מנהל יחידה בבית חולים ממשלתי או בבית חולים של שירותי בריאות כללית או בבית חולים ציבורי אחר, ו/או פרופסור באחד מבתי הספר לרפואה במדינת ישראל."
"
מאוחדת עדיף" היא תוכנית השב"ן של המשיבה 2. פרק ב' לתקנון תוכנית זו (נספח "ג" לתובענה) קובע את סל השירותים המוענקים במסגרתה, וכן את תנאי הזכאות ואת אופן הספקת השירותים בכל אחד מהנושאים הכלולים בסל.
סע' 6 לתקנון "מאוחדת עדיף", שעניינו חוות דעת רפואית נוספת בישראל, קובע שעמית זכאי לחוות דעת רפואית נוספת, לאחר שנבדק על ידי רופא מומחה בתחום המדובר במסגרת הקופה במהלך שלושת החודשים שקדמו למתן חוות הדעת. במקרה שהרופא היועץ אינו קשור בהסכם עם הקופה, והעמית פנה אליו מיוזמתו ועל חשבונו, זכאי העמית לשיפוי מהקופה בשיעור 85% מההוצאות ששולמו בגין חוות הדעת הנוספת, ובלבד שסכום השיפוי לא יעלה על 450 ש"ח ו"
בתנאי, שחוות הדעת ניתנה ע"י מי שהינו רופא אשר מוכר ע"י משרד הבריאות כבעל תואר מומחה בתחום בגינו נדרש הייעוץ והמשמש כיום, או שימש ב-5 השנים האחרונות כמנהל מחלקה או סגן מנהל מחלקה, או מנהל יחידה בבי"ח ממשלתי או ציבורי אחר, או הינו פרופסור מאחד מבתי הספר לרפואה במדינת ישראל".
(ו) המבקשים טוענים בתובענה, כי כתוצאה מההגדרות בתקנונים הנ"ל נמנע מעמיתי המשיבות, הפונים לקבל חוות דעת רפואית נוספת (Second opinion)
מהמבקשים (להלן:- "
ייעוץ נוסף"), קבלה של סכום ההשתתפות בתשלום לרופא מומחה לפי תקנוני תוכניות השב"ן של המשיבות. כלומר, מי מהעמיתים החפץ להיוועץ ייעוץ נוסף באחד מהמבקשים נאלץ לשלם לו מחיר מלא עבור הייעוץ הנוסף, מבלי שיהא זכאי לשיפוי או להשתתפות עצמית מהמבקשות בחלק מהסכום ששילם.
(ז) לטענת המבקשים, פוגעות ההגדרות הנ"ל בתקנוני השב"ן של המשיבות בזכות העמיתים לבחור את המומחה שיספק להם חוות דעת נוספת
לפי כושרו ומומחיותו. בכך יש, לטענתם, משום הפליה פסולה בין המומחים שאינם עונים להגדרות האמורות, לבין אלה שעונים עליהן. הפליה זו, כך נטען, מנוגדת לחובת המשיבות, המהוות גוף ציבורי דו-מהותי שחלים עליו כללי המשפט המינהלי, שלא להפלות, לנהוג בשיוויון, בתום לב ולפעול על סמך שיקולים ענייניים של טובת העמיתים וטובת חברי קופת החולים בלבד. ההגדרות גורמות לריכוז שוק הייעוץ הנוסף בידי קבוצה מצומצמת של רופאים העונים להגדרות הנ"ל, ובכך נוצרת, לטענת המבקשים, הגבלה בלתי-חוקתית של חופש העיסוק של המבקשים, ושל יתר הרופאים בישראל שאינם עונים להגדרה.
עוד טוענים המבקשים, שככל שהרחבת שוק הייעוץ לכל מומחה בתחום פוגעת במשיבות פגיעה כלכלית, הרי שפגיעה כזו לא יכולה להצדיק את הגבלת עיסוקם של המבקשים, את הפגיעה הבלתי סבירה בשיוויון ואת ריכוז השוק בידי קבוצה מצומצמת של מומחים שמחזיקים במשרות רמות דרג. הפיתרון שמציעים המבקשים בהקשר זה הוא צמצום במידת מה של סכום ההשתתפות של הקופות בשיפוי העמיתים, וחלוקת הסכום הכולל בין כל המשתתפים בשוק.
המבקשים מוסיפים, שההגדרה גורמת להעלאת מחיר הייעוץ הנוסף לציבור העמיתים, וזאת כיוון שהיא גורמת לצמצום מספר המומחים הכלולים בשוק, ושניתן לפנות אליהם ולקבל החזר מהמשיבות. בנוסף, ההגדרה מפנה את העמיתים רק למומחים בכירים ביותר, שתעריף הייעוץ שלהם הוא הגבוה ביותר. לעומת זאת, אם ייפתח שוק הייעוץ הנוסף לכל הרופאים המומחים בארץ - בהכרח ירד מחיר השירות, וייתכן שיהא בכך כדי להוריד את סכום ההשתתפות שיידרש מתוכניות השב"ן.
(ח) ברוח האמור לעיל פנה ב"כ המבקשים למנכ"לי המשיבות (נספחים "ד1" ו-"ד2" לתובענה), לשר הבריאות (נספח "יג" לתובענה) ולממונה על ההגבלים העיסקיים (נספח "יד" לתובענה). משהעלו פניותיו חרס - הוגשה תובענה זו.
3.
תגובת הכללית